有条件担保与无条件担保

有条件保函简述

有条件保函要求担保公司的赔付必须基于承包商的违约责任。它体现了保证担保的本来含义。它的特点是:

  • 保额高,采用有条件保证担保的美国,其保额为100%投标保函和100%履约保函
  • 承包商违约后,保证人在保函规定的总担保额的范围内对承包商尚未履行的合同责任负责,但同时也继承了承包商的合同权利。
  • 保证人有权选择履行合同义务的方式,包括:对原承包商提供支持使其继续履约;引入新的承包商;将尚未完工的工程另外发包并向业主支付因此增加的合同金额;向业主直接支付一笔业主能接受的赔偿金以买回保函。

由于有条件保函的赔付必须有承包商的书面同意,或者是法院、仲裁机构的裁决认定承包商违约,并规定赔偿额度。同时有条件保函的赔付以承包商的合同责任为限,如果业主不履约,担保公司就可以免除担保责任,这迫使业主也要严格履行合同责任。所以有条件保函被认为是更加公平的保证担保形式。同时,与无条件担保那种“兑票”式的风险处理方式不同,高保额的有条件保险需要承保公司严格地评估其承保风险,并且更多地针对承包商而不是项目进行风险评价以避免担保公司由于承包商的原因承担风险,因此有条件担保具有“资格预审”的作用。其缺点主要是索赔效率低下,这与工程合同裁决诉讼程序繁琐,时间漫长不无关系。近年来工程法律界一直在努力降低其繁琐程度、提高时效,例如英国推行的新的工程合同争议裁决方法与程序。而美国则采用另一解决方式,即高保额,高信用风险。担保公司处理索赔的效率将是其信用的关键指标之一,低效赔付将导致其信用的大大降低,业主将对其进行排斥(不接受其开具的保函);同时一旦承包商违约,索赔成立。由担保公司继续履约,但是其合同责任不以原合同价100%为限,出于以最小代价完成工程的目的,迫使担保公司积极主动地介入工程,避免损失进一步扩大。

无条件保函简述

无条件保函就是“见索即付(on-demand)”保函,当发生保函索赔时,业主无需证明承包商违约,只需保函规定的程序和要求出示相应文件,保证人就应付款,就如同承兑票据一样。保证人的赔付以担保函写明的担保总额,并不承担实际合同责任。保证人在提供这类保函的同时往往采取严格的反担保措施,如收取100%的保证金、等额抵押物及资产,或者将其赔付视同承包商的信贷等方式。将风险转移给承包商自己。

这种模式有如下特点:

  • 由于不承担实际合同责任,所以保证人无需分析承包商的合同风险,只要考察其反担保的可行性即可;
  • 低保额不一定保证业主完全免予由于承包商违约造成的经济损失,其意义在于由于业主掌握了随时可以发挥作用的保函,迫使承包商增强其履约意识。
  • 在实践中业主进行保函索赔的成功率还是很高的,而承包商抗诉/抗辩胜率偏少。因此承包商通常会受到来自业主的额外要求,这显然是不合理的,不公平的。
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